23/01/2013
- 13h05
DECISÃO
Criação de vaga gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva
A aprovação de candidato em concurso público
dentro do cadastro de reservas, ainda que fora do número de vagas
inicialmente previstas no edital, garante o direito subjetivo à nomeação
se houver o surgimento de novas vagas, dentro do prazo de validade do
concurso.
A tese foi firmada pela Segunda Turma do Superior
Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar dois recursos em mandado de
segurança interpostos por candidatos que pretendiam assumir vaga na
administração pública.
Nos dois casos, os tribunais estaduais
haviam decidido que aprovados em cadastro de reserva, ou seja, fora das
vagas estipuladas pelo edital, não tinham direito subjetivo à nomeação,
estando limitados pelo poder discricionário da administração, segundo o
juízo de conveniência e oportunidade. Isso ocorria mesmo diante de
vacância e criação de cargos por lei.
A Segunda Turma do STJ, no
entanto, entendeu que existe direito subjetivo para o candidato, seja
em decorrência da criação de novos cargos mediante lei ou em razão de
vacância pela exoneração, aposentadoria ou morte de servidor.
Exceção à regra
A
exceção a esta regra, de acordo com o STJ, deve ser motivada pelo poder
público e estar sujeita ao controle de legalidade. Para os ministros, o
gestor público não pode alegar não ter direito líquido e certo a
nomeação o concursando aprovado e classificado dentro do chamado
cadastro de reserva, se as vagas decorrentes da criação legal de cargos
novos ou vacância ocorrerem no prazo do concurso ao qual se habilitou e
foi aprovado. A exceção a esta regra poderá ocorrer se alcançado o
limite prudencial de dispêndios com folha de pessoal, conforme prevê a
Lei de Responsabilidade Fiscal (art. 22, parágrafo único, inciso IV, da
Lei Complementar nº 101/2000).
O cadastro de reserva, na
avaliação dos ministros, tem servido de justificativa para frustrar o
acesso meritocrático de candidatos aprovados em concursos públicos, na
alegação do juízo de conveniência e oportunidade da administração.
Para
o ministro Mauro Campbell, que apresentou o voto condutor da tese
vencedora, a administração “abdica desse mesmo juízo quando cria cargos
desnecessários ou deixa de extingui-los; quando abre sucessivos
concursos com número mínimo de vagas para provimento por largo espaço de
tempo e quando diz resguardar o interesse do erário com extenso
cadastro de reserva, ‘tudo sob o dúbio planejamento estratégico’”.
Impacto orçamentário
O
STJ adota entendimento de que a regular aprovação em concurso público
em posição compatível com as vagas previstas em edital garante ao
candidato direito subjetivo à nomeação. A jurisprudência também
reconhece direito ao candidato aprovado em cadastro de reserva nos casos
de contratação precária para o exercício do cargo efetivo no período de
validade do concurso.
“Não obstante a inequívoca a evolução
jurisprudencial dos Tribunais Superiores sobre o tema concurso público a
questão que envolve o direito à nomeação de candidatos aprovados em
cadastro de reserva nos casos de surgimento de vagas merece ser
reavaliada no âmbito jurisprudencial”, afirmou Campbell.
A Turma
considera que o juízo de conveniência e oportunidade não pode estar
apartado de um juízo prévio no momento do lançamento do edital. Cabe ao
gestor público agir com probidade, acautelando-se do impacto
orçamentário-financeiro redundante das novas nomeações decorrentes na
natural movimentação de pessoal no prazo de validade do concurso. Os
cargos vagos devem ser extintos e deve haver o remanejamento de funções
decorrentes de redução do quadro de pessoal.
“Com todas as
vênias das abalizadas opiniões divergentes a esta, se esta não for a
exegese, o denominado cadastro de reserva servirá apenas para burlar a
jurisprudência hoje consolidada, frustrando o direito líquido e certo
daquele que, chamado em edital pelo estado, logra aprovação e finda por
sepultar seus sonhos, arcando com os prejuízos financeiros e emocionais,
tudo por ter pressuposto que o chamamento editalício partira do Poder
Público, primeiro cumpridor da lei, sobretudo em um Estado Democrático
de Direito”, concluiu Campbell.
Entenda o caso
Em
um dos recursos apreciados pelo STJ, além das vagas já previstas em
edital, a administração convocou mais 226 vagas candidatos habilitados
em cadastro de reserva para prestar serviços no interior do estado da
Bahia, com o fim de atender ao programa “Pacto pela Vida”, atingindo o
total de 598 convocados.
Desses 598 convocados, 69 desistiram e
42 foram considerados inabilitados, o que motivou o candidato que estava
na 673ª colocação a interpor mandado de segurança para realizar o curso
de formação para soldado da Polícia Militar do estado. O STJ entendeu
que, como já havia declaração da necessidade das vagas para atender o
programa, a desclassificação e inabilitação de candidatos gerou direito
subjetivo até a 703ª posição.
No outro recurso apreciado, a
Segunda Turma adotou a mesma tese. Contudo, no caso concreto, a
candidata não teve êxito com a demanda pelo fato de sua classificação
não atingir a convocação.
No caso, a Lei 2.265/2010 do estado do
Acre fixou 140 cargos para Auditor da Receita. Como estavam preenchidos
138 cargos, existiam duas vagas a serem supridas. Obedecendo à ordem de
classificação e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da
candidata não alcançaria as vagas. Ela seria a próxima.
Fonte:
STJ
